浙江省专利商标律师事务所

狗不理包子的创始人高贵友――乳名狗不理，于1865年前后在天津开办了“德聚号”包子铺，包子风味独特，生意兴旺，使他的乳名狗不理远近闻名，久之，竟取代了店名。后任直隶总督的袁世凯向慈禧太后进献了一盒狗不理包子，深得西太后称赞，狗不理包子因此名声大振，从京都的达官显贵到民间百姓皆愿先尝为快，从此步入鼎盛。到1918年高贵友谢世，由独子高焕章负责制作技术，其余两子负责管理及财会业务。自1948年高金铭去世后，家道日趋败落，于1952年歇业，除高焕章摆摊卖包子外，其余二子另谋它业。1956年天津市政府根据群众呼声决定恢复天津民间食品三绝之一――狗不理包子。几经查访，终于找到高焕章，在高家原址重建“天津狗不理包子铺”为国营企业，由第三代狗不理传人高焕章任经理。后高焕章因历史原因于50年代末离开了包子铺直至退休。他的儿子高耀林有两子，长子高渊，交子高博。高焕章退休后把全部技艺传人了孙子，于1989年逝世。1991年高渊应哈市天龙阁饭店邀请到哈尔滨市，任该饭店的面案技师。因天龙阁挂有“正宗狗不理包子第三代传人高焕章、第四代传人高耀林，第五代传人高渊”的大牌匾，天津狗不理饮食公司的名称于1980年在国家工商局登记注册。因天津狗不理包子作为商标已登记注册，任何人以任何形式的侵权行为都该受到法律追究。天龙阁牌匾上的宣传已对该公司的商标专用权构成了侵害。法院受案后又将高渊追加为第二被告。被告方辩称：1、狗不理是高家祖先乳中，也是艺名，同时也是一种驰名食品的名称，是一种人身权利。狗不理的工艺及名专用具有极大的经济价值，这是高家几代人努力的结果，具有知识产权的成份，这些均可以继承。“天津狗不理饮食公司”在登记注册时未征得高家同意，也没给予以经济补偿。2、天龙阁牌匾宣传是个人身份。原告又称：牌匾用大字突出了“狗不理包子”几字，不单纯是身份的宣传。经法庭两次调解双方未达成协议。现高渊已从天津用电话口头提出反诉，称天津狗不理集团公司店内的简介中提到了“高贵友乳名狗不理”字样，是侵犯姓名的行为。至今稿前此案仍未审结。
依照我国《商标法》第四条、第七条规定可将商标定义为：商示是生产者或经营者在其徒生产、制造、加工拣选或经销的商品上采用的，区别商品来源的，由文字、图形或其组合构成的，具有显著特征的标志。由此可见：商标是商品经济的产物，它的基本作用就是区别不同商品和平者或经营者不同质量的商品。它实质上是一种信誉权。正是这种商标信誉能联系一部分消费者，占领一定的市场，给生产者和经营者带来利益，成为一种无形的资产。也因为商标的这种属性，使之成为一种无形的财产。也因为商标的这种属性，使之成为各国法律保护的对象。它不单纯是一张图、几个字，而是作为脑力劳动和体力劳动结晶的工业产权受到法律保护。一切侵犯商标专用权的行为都要受到法律制裁。我国自1983年起施行《中华人民共和国商标法》，并于1985年加入《保护工业产权巴黎公约》，注册商标受我国法律保护。天津狗不理包子饮食集团公司的商标于1980年已登记注册，受法律保护这一点是确定无疑的。关键在于：天龙阁的牌匾文字是否构成侵犯天津狗不理包子饮食公司的商标专用权。
我国《商标法》及《商标法实施细则》对商标权侵权行为作了规定，归纳起来有以下几种：
一、 非法使用他人注册商标的，指在同一种或类似商品上使用与他人注册商示相同或近似的商标的。
二、 擅自制造或销售他人注册商标标记的。
三、 其经损害行为。
1、 经销侵犯他人注册商标专用权商品的；
2、 在同一种或类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者装瑛使用，并足以造成误认的；
3、 故意为侵犯他人注册商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
对上述第三条2项所述行为的确认，是看当事人的行为是否使消费者“足以造成误认”，从而造成对他人商标专用权的侵害。这种误认既包括对商品产源的误认，也包括能使消费者误认为消费者误认为当事人与商标注册人之间存在某种特殊关系，一般说来，在同一种商品上，将与他人注册商标相同的文字、图形作为商品或装璜使用的，就足以使消费者产生误认。天龙阁的牌匾写着“正宗天津狗不理第三代传人高焕章、第四传人高耀林、第五代传人高渊”，在某种程度上会造成消费者概念上的混乱，并且牌匾视觉上用大字突出了“狗不理包子”字样，同样会造成误解。本案的特殊性在于：狗不理系高贵友乳名，高渊等作为招徕生意宣传高渊等人的传人身份是合情合理的，但采用了“正宗天津狗不理包子”字样，在客观上足以造成消费者误解，侵害了天津狗不理包子饮食公司的商标专用权，而且天津狗不理包子饮食公司已在哈市道外区设立了分店，天龙阁采用“正宗……”等字样，在竞争中更直接地对其造成损害。
值得一提的是我国商标法对商标侵权行为的认定与民法对侵权的认定是不同的，除《商标实施细则》第四十一条第三款明确规定故意（“故意为侵犯他人注册商示的专用权的行为提从仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”）外，其它侵权行为的构成不是以主观上的过错为构成要件的。也就是说不论行为人主观上是否有过错，只要客观上实施了法定的侵权行为即构成侵权。即使天龙阁的牌匾是宣传身份的，如在客观上因文字问题造成消费者的误认，同样构成侵权。
法律是公正的，它的公正表现在它一经制定实施，就对全体公民生效，在法律面前人人平等。法律也是无情的，再公平的法律、再高明的立法者也无法做到绝对的公平合理。狗不理包子的工艺和名声以及它带业的巨大经济价值与高家祖辈几代人的努力结果是分不开的，然而天津狗不理包子饮食集团公司登记注册在前，首先取得了该商标的专用权，我国《商标法》明确规定我国对商标专用体验的生效采用“注册原则”，即谁先注册商标专用权归谁享有。与某些国家采用的“使用原则”（商标专用权归首先使用人）相比较，后者较为合理，但实践中不易实行。判定商标谁先使用是十分复杂的事，因此很多国家采了“注册原则”，法不容情。高家未取得祖传狗不理包子的商标权有其复杂的历史原因。然而，至今我国的商标意识仍不够强，有的企业不懂注册，未取得法律保护，被别人抢先注册，使自己的努力，成了别人的财富。津哈狗不理包子纠纷案诚为后者戒。