法林在前面一篇文章中讲到达能在与娃哈哈纠纷案中极为成熟老到的法律风险管控水平。接下来笔者来分析一下娃哈哈在此案中的失误与可能的法务应对方案。
一、娃哈哈的重大失误。
宗庆后老总是个值得尊敬的企业家，作为杭州人，都为娃哈哈与宗总的企业成就感到自豪。仅仅从把非常可乐这样难度极高的项目运作得如此好，我们就不得不感佩宗总与娃哈哈真有“化腐朽为神奇”的经营魔力。
宗总经常说：娃哈哈没有大的失误。应该说从娃哈哈多年经营上讲确实是这样。但是，仔细分析，我们就不得不承认：娃哈哈在与达能的婚姻纠葛中有着重大的无可挽回的失误，以致于到现在，宗总都有了扔掉娃哈哈重造品牌的念头。当然但凡国人都知道这样一个事实：娃哈哈品牌 的无形资产无疑是巨大的，而宗庆后的名字是与娃哈哈紧密联系在一起的，国人或许有不知道宗庆后是谁的，但很少有人不知道娃哈哈是什么！造成目前如此困境，能说不存在重大失误？！
1、娃哈哈合资公司控股权之痛。
应该说娃哈哈在合资时是重点考虑到控股权问题的，当时娃哈哈、香港百富勤与达能共同出资，娃哈哈占有49%的股份，娃哈哈确信是取得了大股东地位的。控股权是合资的基石，这一点相信当时娃哈哈是很清楚的。正是由于娃哈哈确信取得大股东地位，所以我们就不难理解，在商标权转让方面，娃哈哈方面的同意与配合。然而，或许由于引资心切，娃哈哈对于达能之后的娴熟的小动作居然熟视无睹，全然接受。
首先达能提出改为百富勤与达能在新加坡组建的金加投资公司投入，形成娃哈哈占49%，金加公司占51%的局面。娃哈哈或许以为只是形式变化，名义两家合作，实质还是三家嘛，出资份额没变。事实是，达能因此巧妙地规避了公司法第七十二条关于转让股权的限制，收购百富勤股权控股娃哈哈合资公司水到渠成。
娃哈哈对此指责说这是“精心布置的圈套”。我觉得说成精心布置的圈套似乎言重了，达能是按照游戏规则在出牌,达能的精明只能反衬出我们对规则的的长期漠视。
2、娃哈哈商标权纠纷的困局。
或许是由于对前面讲的控股权的确信，娃哈哈在商标转让问题上的早期态度我认为是一直是明确的：就是商标转让给新成立的合资公司。当然也可能商标权是作为娃哈哈出资的一部分，毕竟娃哈哈占有49%的股份，在引资的情况下商标权是最好的对价出资方式。后来因为商标转让在国家工商局没审批通过，双方又签定了商标权独占性许可合同，此使用许可合同，前文讲了，被达能做成了具有商标转让的效果。其中一款称“中方将来可以使用(娃哈哈)商标在其他产品的生产和销售上，而这些产品项目已提交给娃哈哈与其合营企业的董事会进行考虑”，即“提交合资公司董事会考虑”是中方使用娃哈哈商标的前提。这一条款就成为达能要求收购娃哈哈其他使用娃哈哈品牌非合资公司51%的股权的依据。
由于控股权失去，娃哈哈商标的主导权自然就发生了转换。控股权是商标权纠纷困局的关键所在。如今控股权很难收回了，达能亚太区总裁范易谋最近就明确表示，达能不会减少现有51％的持股。
二、娃哈哈可能的法务应对方案
1、利用“阴阳合同”问题作文章。从民事关系上讲，娃哈哈转让商标合同是双方真实意思表示，娃哈哈负有相应的合同义务。然而感谢我们的商标管理机构颇为叫绝的审查，商标转让未获批准，（我不知道商标局有什么依据不批准，但在目前加入WTO的法治状况下很难有不批准的理由）因此商标的所有权仍在娃哈哈集团手中，而合资公司只有使用权。后来签定的商标使用许可合同，为了避免出现再次被否的情况，达能方费尽心机做成了两份，一份是简式合同，一份是类似商标转让的商标许可合同。
这样的阴阳合同如果是为了规避法律与行政监管，那么按照我国民法通则第五十七条的规定，就有可能涉嫌“以合法形式掩盖非法目的的”（老实说，我对民法通则的这一规定并不欣赏，过于主观），从而导致合同无效。退一步讲即使合同有效，那么也应该是行政机关审定的文本为准。
当然我要提示的是，此种情况在本国国内是能讲通的。而在国外，主要以最真实的反映双方意思表示合同为主。民法就是民法，以意思自治为帝王，太多的行政干预发生在尚在建设法治的阶段。
2、利用娃哈哈商标所有权作文章。虽然双方当初本意是商标转让，但结果是形成了商标使用许可，商标所有权还在娃哈哈手中。商标权的使用期限为10年，当然一般来讲10年后都会续展，除非经营不下去。如果娃哈哈作鱼死网破之举，届时不申请商标续展，那么必然是两败俱伤的结局，达能肯定是不愿意看到的。当然由于具体双方的合同没有看到，还不能下结论。推断分析，娃哈哈应该有续展商标的合同义务，如果合同没有规定，那么就是达能法律上的软肋了。
当然，此举应该做为双方谈判的筹码比较妥当。毕竟结局太惨，对双方都没好处。
相信宗总最近声称要放弃娃哈哈重建品牌以摆脱困境，这也是谈判的砝码，如果豁出去了，多年苦心经营的品牌都不要了，达能还能有什么办法。就如当年项羽以刘邦之父要挟刘邦,刘邦说尽管杀,我也吃块肉一样,有异曲同工之妙。
我猜想，宗总此言也是与达能PK的筹码，除非不得已，怎么舍得割舍娃哈哈这个牌子。
在网上有许多质疑宗总的文章，我觉得很多不值得一驳。因为在法律方面处于劣势的情况下，运用各种方法PK达能，这是高屋建瓴的智慧，，把死局下活，没有特殊手段，行吗？！
